Nom, Image et Ressemblance (NIL)

Le nom, l’image et la ressemblance (« NIL ») d’un athlète constituent un actif commercial — un actif que, depuis le 1er juillet 2021, les athlètes universitaires sont libres de concéder sous licence, et que les athlètes professionnels ont toujours possédé mais rarement protégé avec la même rigueur que les entreprises qui paient pour l’utiliser. Le cadre juridique entourant cet actif a davantage évolué au cours des cinq dernières années qu’au cours des cinquante précédentes : les lois étatiques sur le NIL, la décision de la Cour suprême dans Alston, la politique provisoire de la NCAA, l’entente de règlement dans House v. NCAA et son plafond de partage des revenus, le guichet unique NIL Go de la College Sports Commission, deux décrets présidentiels, et une loi fédérale actuellement à l’étude au Sénat. Chaque strate ajoute une occasion — et une obligation de conformité — pour l’athlète.

Nos avocats de Miami en propriété intellectuelle aident les athlètes universitaires et professionnels, leurs familles et leurs conseillers à traiter le NIL pour ce qu’il est réellement : une entreprise de marque. Cela signifie la bonne structure d’entité (une société d’exploitation pour les ententes, une société de licences pour la marque), des marques de commerce enregistrées pour le nom, le surnom et le logo de l’athlète, et des accords de licence qui laissent à l’athlète le contrôle sur la façon — et la durée — dont un commanditaire, un collectif, une école ou une ligue peut utiliser son identité.

Ce que Sont les Droits NIL — et D’où Ils Proviennent

Le droit à l’image, le Lanham Act et le registre des marques

Le « NIL » n’est pas une loi unique. Il s’agit d’un raccourci désignant un ensemble de droits juridiques qui, réunis, confèrent à une personne le contrôle sur l’utilisation commerciale de son identité. Pour un athlète floridien, cet ensemble provient de trois sources principales, chacune ayant sa propre portée et ses propres recours :

Ces droits appartiennent personnellement à l’athlète dès sa naissance — aucune école, ligue ou association ne les octroie. Ce que les règles collégiales décrites ci-dessous régissent n’est pas la titularité du droit par l’athlète, mais la question de savoir si l’athlète peut l’exploiter tout en demeurant admissible à concourir. Cette distinction importe lors de la structuration de l’entreprise de l’athlète : le droit à l’image peut être concédé sous licence (et, en Floride, le consentement peut être donné par un représentant autorisé), les marques peuvent être détenues par une société, et les revenus qui en résultent peuvent transiter par une entité — tout cela sans que l’athlète renonce au droit sous-jacent.

L’Autorité Juridique pour le NIL Universitaire

De la loi floridienne, première du genre au pays, à l’entente de règlement House et à la loi fédérale

Le NIL universitaire existe aujourd’hui parce que les règles qui l’interdisaient autrefois ont été démantelées — par les législatures étatiques, par les tribunaux, et enfin par la NCAA elle-même sous la pression des litiges antitrust. La Floride est l’État qui a déclenché cette séquence. Les principales autorités, dans l’ordre :

Le résultat pratique est un système en strates. Les droits de l’athlète proviennent du droit étatique; l’admissibilité de l’athlète à les exercer provient des règles de la NCAA et de l’entente de règlement House, telle qu’appliquée par la College Sports Commission; la capacité de l’école à payer directement l’athlète provient des dispositions de partage des revenus de l’entente de règlement; et l’ensemble de la structure fait l’objet d’un examen actif par le pouvoir exécutif et le Congrès. Chaque accord NIL que nous rédigeons est conçu pour survivre à un changement à n’importe laquelle de ces strates.

Directives de la NCAA et la College Sports Commission

Les règles qui déterminent si une entente préserve l’admissibilité de l’athlète

Depuis l’entrée en vigueur de la politique provisoire, les directives de la NCAA sont demeurées constantes sur trois points : la rémunération NIL doit correspondre à une utilisation réelle du nom, de l’image ou de la ressemblance de l’athlète; elle ne peut constituer un incitatif déguisé à s’inscrire, à demeurer ou à transférer vers une école en particulier; et l’athlète doit se conformer aux exigences de divulgation de son école. L’entente de règlement House et les règlements post-entente de la NCAA ont converti ces principes en un processus formel d’approbation administré par la College Sports Commission :

Les propres données de la CSC montrent comment cela fonctionne en pratique. Jusqu’au 1er juillet 2026, NIL Go avait approuvé 34 195 ententes d’une valeur de 355,24 millions de dollars et refusé d’approuver 1 812 ententes d’une valeur de 89,85 millions de dollars — un taux d’approbation d’environ 95 % en nombre, mais avec des ententes refusées portant une valeur moyenne nettement plus élevée. Quarante et un pour cent des soumissions ont été résolues dans les 24 heures et 63 % dans les sept jours suivant une soumission complète, de sorte qu’une entente correctement documentée retarde rarement un lancement; une entente incomplète, elle, le retarde. Par ailleurs, les écoles peuvent désormais payer directement les athlètes en vertu du plafond de partage des revenus par l’entremise du College Athlete Payment System, et ces paiements institutionnels sont régis par l’entente propre de l’école avec l’athlète plutôt que par NIL Go.

Trois groupes d’athlètes font face à des contraintes additionnelles propres à la NCAA qui façonnent chaque entente que nous structurons. Les athlètes de moins de 18 ans ont besoin qu’un parent ou tuteur signe, et leurs contrats sont annulables si les formalités ne sont pas respectées. Les athlètes internationaux titulaires d’un visa d’étudiant F-1 ne peuvent généralement pas exécuter de services NIL aux États-Unis, de sorte que leurs ententes doivent être structurées autour d’une licence passive de droits existants — un domaine où une société de licences correctement structurée n’est pas simplement utile mais essentielle. Et les athlètes du niveau secondaire en Floride peuvent percevoir une rémunération NIL en vertu de la politique de la FHSAA adoptée en juin 2024, mais ne peuvent pas utiliser le nom, le logo ou l’uniforme de leur école sans consentement écrit, ne peuvent pas accepter de paiements provenant d’un collectif ou liés au recrutement, et ne peuvent pas approuver l’alcool, le tabac, les jeux d’argent, le cannabis, les armes ou les produits pour adultes.

Le Cadre NIL de la Floride

Ce que la loi exige maintenant — et ce qu’elle ne restreint plus

La loi floridienne actuelle, le § 1006.74, Fla. Stat., telle que modifiée par le Chapitre 2023-4, est délibérément allégée. Après les modifications de 2023, les restrictions contractuelles détaillées de la loi de 2020 ont été retirées, et l’article fait désormais trois choses : il exige que chaque université d’État, établissement du Florida College System et établissement privé subventionné par l’État offre à ses athlètes deux ateliers distincts de littératie financière et d’entrepreneuriat d’au moins cinq heures chacun avant l’obtention du diplôme, exempts de toute commercialisation par des fournisseurs de produits financiers; il protège les établissements, les entraîneurs et le personnel contre toute responsabilité pour un préjudice à la capacité de gain NIL d’un athlète résultant de décisions sportives courantes telles que le temps de jeu et la position; et il enjoint au Board of Governors et au State Board of Education d’adopter des règles d’application. L’effort de 2025 visant à ajouter des règles NIL pour le niveau secondaire, un plafond de 5 % sur les honoraires d’agents et une base de données publique des agents à la loi (HB 981) est mort en comité, de sorte que ces sujets demeurent régis par la politique de la FHSAA, les dispositions d’octroi de permis d’agent d’athlète de la Partie IX du Chapitre 468, et — pour les avocats — les Rules Regulating The Florida Bar.

Ce que la Floride offre à l’athlète, en revanche, c’est un environnement favorable pour le volet commercial du NIL : aucun impôt étatique sur le revenu que la société d’exploitation d’un athlète tire de ses revenus, une loi sur le droit à l’image (§ 540.08) qui reconnaît expressément le consentement donné par un représentant autorisé et prévoit des dommages-intérêts fondés sur les redevances ainsi que des dommages-intérêts punitifs, et un système d’enregistrement de marques étatiques en vertu du Chapitre 495 qui délivre en quelques jours et comporte sa propre disposition sur les honoraires d’avocat (voir notre résumé Questions de Marques). Un athlète floridien qui se structure correctement capte les trois avantages.

Structurer l’Athlète comme Entreprise : Société d’Exploitation, Société de Licences et Marques

Pourquoi la marque devrait appartenir à une société — et à une société différente de celle qui signe les ententes

L’erreur la plus courante que nous observons dans la pratique du NIL est un athlète qui signe des ententes de commandite, de collectif et de comparution en son propre nom, sans entité, sans marques enregistrées, et sans licence écrite de ses propres droits à l’image. Chaque dollar transite alors vers l’athlète comme revenu de travailleur autonome, chaque contrat expose les actifs personnels de l’athlète, et la marque — la chose que le commanditaire paie en réalité — n’a pas d’autre propriétaire qu’un jeune de vingt ans avec une horloge d’admissibilité de quatre ans. Nous recommandons, et bâtissons, une structure à trois strates :

Comment les strates fonctionnent ensemble

La société de licences détient les marques et la licence de droit à l’image de l’athlète. Elle accorde à la société d’exploitation une licence écrite — assortie des dispositions de contrôle de la qualité qu’exige le droit des marques pour préserver la validité des marques — pour utiliser la marque dans les contrats de la société d’exploitation. Lorsqu’un commanditaire souhaite le nom de l’athlète sur un produit, le commanditaire signe une sous-licence avec la société d’exploitation (ou, pour une entente de marchandisage pure, directement avec la société de licences), et la société d’exploitation signe la convention de services couvrant les comparutions, les publications et les obligations de prestation de l’athlète. L’athlète signe une seule fois : une convention d’emploi ou de services avec la société d’exploitation, et la licence de droit à l’image à la société de licences. Les redevances transitent vers la société de licences; les honoraires de services transitent vers la société d’exploitation; et si un commanditaire fait défaut, si un collectif s’effondre, ou si une réclamation pour préjudice corporel découle d’un camp, la marque elle-même n’est pas exposée.

Pourquoi les enregistrements de marques devraient venir en premier

Les droits de marque aux États-Unis naissent de l’usage, mais la priorité vis-à-vis des utilisateurs ultérieurs est fixée par la date de dépôt, et une demande fondée sur l’intention d’utiliser peut verrouiller cette date avant même que le premier chandail ne soit vendu. Le nom d’un athlète est le plus vulnérable durant la fenêtre entre le premier moment viral et le premier enregistrement — précisément le moment où apparaissent les marchandises non autorisées. Parce que l’USPTO refusera la demande d’un tiers pour le nom d’un athlète vivant sans le consentement écrit de l’athlète en vertu du § 2(c), et parce que l’enregistrement du Chapitre 495 de la Floride délivre en quelques jours et comporte le recours d’honoraires d’avocat du § 495.141, nous déposons généralement la demande floridienne et une demande fédérale fondée sur l’intention d’utiliser ensemble, au nom de la société de licences, avant que la première entente NIL ne soit signée. L’enregistrement de marque voyage également : contrairement à une entente NIL universitaire, qui prend fin avec l’admissibilité de l’athlète, un enregistrement suit l’athlète jusque dans les rangs professionnels et au-delà.

Considérations Clés dans Chaque Accord NIL

Ce que nous négocions avant que l’athlète ne signe

Un accord NIL est d’abord un accord de licence, et ensuite un accord de services, et il devrait être rédigé avec le même soin que toute licence de marque ou de droit à l’image. Les dispositions qui déterminent le plus souvent si une entente tourne bien pour l’athlète :

• Portée et durée de la licence. Exactement quels droits sont concédés sous licence (nom, image, ressemblance, voix, signature, faits biographiques, identifiants sociaux), dans quels médias et territoires, pour combien de temps, et si le droit du commanditaire d’utiliser le contenu existant survit à la résiliation. Les ententes universitaires devraient prendre fin au transfert, à la perte d’admissibilité ou à une signature professionnelle, et ne devraient jamais accorder une licence perpétuelle sur le contenu.
• Exclusivité et conflits de catégories. L’exclusivité de catégorie devrait être étroite et tarifée; chaque exclusivité devrait être vérifiée par rapport aux propres contrats de commandite de l’école (qui peuvent interdire les marques concurrentes le jour du match ou dans les installations de l’équipe), aux droits médiatiques de la conférence, et — pour les professionnels — aux programmes de licence collective de la ligue et de l’association des joueurs.
• Conformité et approbation. Une déclaration selon laquelle l’entente sert un objectif commercial valide et se situe dans la fourchette de rémunération, une condition préalable exigeant que l’entente soit approuvée par NIL Go (ou le processus de divulgation de l’école) avant l’exécution, et un droit de modifier ou de résilier sans pénalité si elle est refusée — de sorte que l’athlète ne soit jamais forcé de choisir entre un contrat et son admissibilité.
• Titularité du contenu et des marques de l’athlète. Le commanditaire devrait recevoir une licence, et non la titularité, du contenu mettant en vedette l’athlète, et devrait reconnaître que la société de licences de l’athlète détient le nom et les marques de l’athlète et ne cherchera pas à les enregistrer.
• Clauses d’approbation, de moralité et de réputation. Droits d’approbation de l’athlète sur le contenu créatif, clauses de moralité mutuelles (et non unilatérales), et une déclaration claire selon laquelle l’athlète n’approuve pas le produit au-delà de la campagne précise.
• Mécanismes de paiement et fiscalité. Paiement à la société d’exploitation, et non à l’individu; jalons définis; intérêts pour paiement tardif; majoration ou répartition pour les taxes étatiques dans la juridiction du commanditaire; et traitement du formulaire 1099 conforme à la structure d’entité.
• Réglementation des agents et conseillers. Confirmation que chaque agent ou représentant de commercialisation est titulaire d’un permis en vertu de la Partie IX du Chapitre 468 (ou de la loi sur les agents d’athlètes de l’État applicable) et, si le Protect College Sports Act devient loi, certifié en vertu du registre fédéral — avec une structure d’honoraires anticipant les plafonds de cinq pour cent proposés tant à Tallahassee qu’à Washington.
• Réclamations de l’entente de règlement House et accords de partage des revenus. Les athlètes ayant concouru en Division I depuis 2016 peuvent disposer d’une réclamation en dommages-intérêts rétroactifs en vertu de l’entente de règlement, et les athlètes actuels sont invités à signer des accords de partage des revenus avec leurs écoles qui contiennent leurs propres licences NIL, dispositions de rachat et conséquences de transfert. Ces accords devraient être examinés avec le même soin qu’une entente avec un tiers.

Du Campus aux Professionnels : le NIL pour les Athlètes Professionnels

Les droits sont les mêmes; les contreparties sont plus imposantes

Une fois qu’un athlète signe un contrat professionnel, le cadre de la NCAA disparaît, mais l’actif NIL devient plus précieux et l’environnement de licence plus encombré. La ligue détient ses propres marques et celles de l’équipe; l’association des joueurs contrôle la licence collective des noms et ressemblances des joueurs pour les cartes de collection, les jeux vidéo et les marchandises de marque de la ligue par l’entremise de programmes tels que NFL Players Inc. et OneTeam Partners, la division de licences de la NBPA, et MLB Players Inc.; et le contrat type des joueurs ainsi que la convention collective réservent certaines catégories au club et à la ligue. Ce qui demeure — et c’est substantiel — c’est le droit individuel de l’athlète de concéder sous licence son propre nom, image, ressemblance, signature et marques personnelles pour des approbations individuelles, des marchandises personnelles, des médias et des entreprises.

Pour le professionnel, la structure décrite ci-dessus importe encore davantage : le revenu d’approbation individuelle devrait transiter par la société d’exploitation; les marques personnelles de l’athlète devraient être enregistrées au nom de la société de licences avant la première négociation de chaussure signature; la participation à la licence collective devrait être conciliée avec les ententes individuelles afin que l’athlète ne concède pas les mêmes droits deux fois; et, puisque le droit à l’image de la Floride survit à l’athlète pendant 40 ans, la société de licences devrait être intégrée au plan successoral de l’athlète. Les athlètes qui déménagent en Floride pour des raisons fiscales devraient également confirmer que leurs entités, contrats et domicile sont structurés pour appuyer cette position.

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